Com a nova Lei de Licitações, há um panorama promissor de maior diálogo entre a administração pública e empresas.

A recente evolução das relações da Administração Pública reforçou o seu vetor de estímulo ao diálogo com a iniciativa privada. A nova Lei de Licitações (Lei nº. 14.133/2021) prestigiou essa tendência ao fomentar soluções concertadas com os administrados. Dois institutos assinalam a tônica dialógica incorporada no texto da nova lei: o Procedimento de Manifestação de Interesse e o Diálogo Competitivo.

O Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) já vinha sendo juridicamente admitido desde a Lei Geral de Concessões, em 1995. No entanto, de aplicação antes restrita às Concessões e PPPs, passou a ser expressamente permitido em qualquer modalidade de contratação pública a partir de sua previsão no art. 81 da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Há um panorama promissor de maior diálogo entre a Administração Pública e a iniciativa privada.

Em linhas gerais, a sistemática adotada no PMI pressupõe a convocação da iniciativa privada para a realização de estudos e projetos de soluções inovadoras que poderão servir a uma futura licitação. A Administração Pública avaliará, então, estes estudos e projetos, podendo aceitá-los, ou não, dentro de sua esfera de discricionariedade. A realização da futura licitação dependerá da decisão da Administração, caso repute que os estudos atenderam ao que buscava e podem viabilizar a disputa. Nessa hipótese, o proponente dos estudos e projetos não estará impedido de participar do certame e, caso não seja ele próprio o vencedor, terá direito ao ressarcimento dos custos incorridos pela sua elaboração. Não desfrutará, todavia, de qualquer preferência no futuro procedimento licitatório, o que poderá dissuadi-lo a investir

em estudos mais elaborados.

Nesse contexto, questionamentos pontuais eram erigidos em relação ao PMI. O racional invocado por alguns é o de que poderia haver o desestímulo do ente privado para realizar estudos mais robustos e sofisticados, impelindo-o a acionar os flaps e guardar para si informações estratégicas. Para aqueles que advogam esta tese, a tática tencionaria catapultar as chances de vitória no futuro e eventual certame, por possuir detalhes do projeto não compartilhados no PMI, especialmente em licitações cujos critérios de julgamento envolvam melhor técnica.

Dúvidas também eram tecidas sobre eventuais condutas que poderiam ser praticadas pela Administração. O argumento é o de que a Administração poderia reunir informações da iniciativa privada e, valendo-se de sua prerrogativa discricionária, descartar os estudos realizados, alegando que as propostas não seriam satisfatórias. Todavia, posteriormente, a Administração poderia realizar o certame para a efetivação de obras públicas (e não para uma concessão), utilizando aqueles mesmos estudos, mas inviabilizando a participação do interessado.

A experiência nacional de PMIs demonstra que eventuais críticas pontuais contra o instituto devem ser analisadas com parcimônia. Muito embora o PMI possa ser aprimorado, diversos casos bem-sucedidos evidenciam a sua utilidade, tanto em proveito da iniciativa privada quanto da própria Administração Pública. Os PMIs de sucesso são múltiplos. Dentre eles, merecem destaque as licitações referentes às concessões de aeroportos e as PPPs de serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário.

O êxito destas iniciativas demonstra que o procedimento pode ser prolífico se for estruturado de forma adequada, a despeito de sua taxa de mortalidade. Prova disso é a utilização de PMIs em novos segmentos, especialmente para a apresentação de estudos de eficiência energética e para modelagens de geração centralizada e distribuída de energia elétrica.

Se o cenário de proliferação de PMIs já era animador, as expectativas com o advento da nova Lei de Licitações são ainda maiores. Isso porque a nova lei tenciona prestigiar maior cooperação com a iniciativa privada, inclusive por meio de novos institutos. E o Diálogo Competitivo (DC) surge como a nova vedete da Lei nº. 14.133/2021.

O DC vem sendo festejado como instrumento complementar ao PMI, capaz de amainar algumas das restrições levantadas ao último. Argumenta-se que ele poderá trazer maior incentivo à iniciativa privada para a elaboração de estudos ainda mais detalhados, haja vista estar assegurada a realização da licitação e, portanto, o ressarcimento do particular. É certo, no entanto, que diferentes situações justificarão a adoção de um ou do outro modelo, a depender, por exemplo, do desejo da Administração pela apresentação mais célere de projetos e soluções, o que poderia militar em favor do PMI. As perspectivas são, portanto, alvissareiras com a disponibilização de mais um mecanismo no cardápio à disposição da Administração para aprimorar a sua interação com a iniciativa privada.

Nesta perspectiva, nota-se um sentimento de ebulição decorrente da possibilidade de emprego deste novo instrumento dialógico, assim como do aprimoramento do PMI. E a utilização de ambos merece ser encorajada pelo gestor público. Deve-se, por exemplo, escantear o receio de que a sua opção poderia eventualmente deflagar maior escrutínio pelos órgãos de controle. Em realidade, a devida fundamentação para justificar a sua escolha será sempre o melhor antídoto contra qualquer hesitação do agente público.

Há, em suma, um panorama promissor de maior diálogo entre a Administração Pública e a iniciativa privada no âmbito das contratações públicas. O desenho de soluções inovadoras, e construídas em entrosamento, poderá permitir maior eficiência da Administração e o estímulo ao desenvolvimento tecnológico pela iniciativa privada.

Luiz Felipe Graziano e Joaquim Augusto Melo de Queiroz são, respectivamente, sócios das áreas de Infraestrutura e Energia de Giamundo Neto Advogados Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

FONTE: Valor Econômico – Por Luiz Felipe Graziano e Joaquim Augusto Melo de Queiroz