Contribuintes têm saído vitoriosos em casos de ágio com uso de empresa-veículo. 

Com a volta dos julgamentos dos casos de maior valor, retornaram à pauta do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) os processos sobre amortização de ágio. Os resultados, porém, diferem do cenário pré-pandemia, já que os contribuintes têm experimentado vitórias em grande parte dos processos sobre o tema.

A alteração é atribuída à mudança na composição da 1ª Turma da Câmara Superior e ao advento do desempate pró-contribuinte, instituído pela Lei 13.988, de abril de 2020. A combinação dos fatores tem feito com que as empresas saiam vitoriosas não só no mérito das causas, como na redução das multas qualificadas, de 150%, aplicadas quando há dolo, fraude ou simulação.

A amortização de ágio é vista como um dos temas mais polêmicos do Carf. O debate diz respeito à possibilidade de dedução, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, da diferença positiva, fundamentada na expectativa de rentabilidade futura, entre o valor efetivamente pago na aquisição de participação societária e seu valor nominal correspondente de patrimônio líquido.

Um exemplo seria a empresa que adquire outra, na certeza de que a companhia adquirida experimentará uma valorização num futuro próximo. Assim, a empresa adquirente, durante a negociação, acaba por pagar um valor superior ao patrimônio líquido da companhia adquirida.

A amortização de ágio foi um instrumento criado como forma de incentivar a aquisição de companhias nacionais por investidores, no contexto das privatizações, mas que logo começou a ser utilizada em outros contextos. Um dos entraves para a redução da base do IRPJ e da CSLL, porém, era justamente a posição da 1ª Turma da Câmara Superior do Carf, que frequentemente optava por manter autuações relacionadas ao tema.

Uma pesquisa na jurisprudência do Carf demonstra a diferença. Entre janeiro e março de 2020, quando o tribunal administrativo foi fechado por conta da pandemia da Covid-19, os contribuintes perderam oito processos na 1ª Turma da Câmara Superior do Carf. Houve apenas uma vitória parcial no período.

Já entre janeiro e agosto de 2022, os contribuintes ganharam pelo menos sete casos sobre ágio na Câmara Superior e perderam dois. Em três casos a vitória foi parcial. Importante ressaltar, porém, que houve um grande aumento no não conhecimento de recursos sobre o tema, com pelo menos sete processos não conhecidos no período.

Empresa-veículo e multa qualificada

Exemplo de vitória do contribuinte relacionada a ágio ocorreu no dia 9 de agosto, em um tema que antes era sinônimo de derrota às empresas: uso de empresa-veículo. A prática ocorre quando, em meio ao processo de incorporação, fusão ou aquisição, é criada uma empresa, que muitas vezes é extinta após o aproveitamento do ágio.

No dia 9, ao analisar os processos 16682.722956/2015-69 e 16682.720184/2014-40, porém, a maioria dos conselheiros considerou que não foi comprovada a falta de propósito negocial na operação questionada pela Receita. Assim, não seria possível manter a autuação fiscal. O caso tem como pano de fundo a fusão da Gol com a Varig.

Entendimento semelhante consta no processo 16327.720694/2016-28, analisado em abril. Por maioria foi vencedora a posição segundo a qual “a simples acusação de que se interpôs uma ‘empresa-veículo’ na operação, divorciada da imputação de atos que caracterizem fraude ou prática de atos não verdadeiros, não é suficiente para dar ensejo à requalificação dos atos para fins tributários”.

O entendimento destoa de outros proferidos pela Câmara Superior anteriormente. Em 2020, por exemplo, o colegiado definiu em diversos julgados que o uso de uma empresa-veículo impossibilitaria o aproveitamento do ágio.

Exemplo é o processo 16327.721638/2013-68, analisado em março de 2020 pela Câmara Superior. Consta na ementa do julgamento que “a utilização de empresa-veículo, de curta duração, constitui prova da artificialidade desta sociedade e das operações em que tomou parte, notadamente quando há transferência do ágio a terceiros”.

A decisão foi dada por voto de qualidade, por meio do qual o presidente do colegiado, que representa o fisco, profere voto duplo em caso de empate. O advento do desempate pró-contribuinte, porém, praticamente extinguiu o instituto no Carf.

Ainda em relação à existência das chamadas empresa-veículo, a Sky Serviços Ltda. perdeu um processo sobre o tema em 10 de agosto na 1ª Turma da Câmara Superior, no dia seguinte ao julgamento do processo da Gol. No processo 16561.720017/2015-56, a maioria dos integrantes da Câmara Superior entendeu que houve artificialidade, principalmente pelo curto período de tempo entre a criação da dita empresa-veículo e a amortização do ágio.

A companhia, porém, saiu vencedora em outro ponto do processo: a qualificação da multa. Por maioria entendeu-se que não houve dolo, fraude ou simulação, não sendo possível a aplicação da multa de 150%. O percentual da penalidade foi reduzido para 75%.

A desqualificação da multa foi autorizada em outros cinco casos em 2022. Em 2020, por outro lado, não foi permitida a redução da penalidade em nenhum dos processos sobre ágio analisados pela Câmara Superior.

Um dos motivos apontados por especialistas para a alteração de jurisprudência é o advento do desempate pró-contribuinte. A alteração na sistemática de desempate, porém, não explica resultados como o do dia 9, com placar de 7 a 1.

A alteração na composição da Câmara Superior também é apontada como um elemento que elevou o percentual de vitórias dos contribuintes. De 2020 para cá houve uma mudança quase total no quadro de conselheiros do colegiado, e os novos julgadores, de acordo com fontes consultadas, tendem a analisar os processos de ágio no “caso a caso”.

A tendência, assim, é que a existência de uma empresa-veículo não seja, por si só, um elemento suficiente para a manutenção da autuação. É preciso que a fiscalização prove a ausência de propósito para a criação da companhia.

A alteração de jurisprudência, porém, não se aplica a todos os casos envolvendo ágio. Mesmo com a nova composição os contribuintes saíram derrotados em dois casos sobre possibilidade de amortização do valor do ágio da base da CSLL.

Trata-se dos processos 16561.720109/2013-74 e 16682.720821/2011-­35.

FONTE: Jota – Por Bárbara Mengardo