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QUE SEQUER COM A TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ÁGIO?

21 de junho de 2022

É inacreditável a discussão que se formou em torno do ágio desde a criação de sua amortização, no ano de 1997.

A divulgação de um programa de transação tributária para débitos relacionados à amortização fiscal do ágio (transação do ágio) quase animou executivos, acionistas e seus respectivos departamentos jurídicos. Afinal, poderia ser a oportunidade de finalmente excluir das demonstrações financeiras montantes expressivos de provisões ou contingências passivas relacionadas ao tema. Segundo estimativas divulgadas nos jornais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o montante atualmente em discussão é de R$ 150 bilhões.

A transação tributária foi instituída no Brasil em 2020, pela Lei nº 13.988, com o principal objetivo de reduzir o estoque de créditos irrecuperáveis ou de difícil reparação, que somavam à época R$ 1,4 trilhão. Foi uma bela iniciativa da PGFN, inspirada no “Offer in Compromise” americano. Ainda que o critério para aferição da capacidade de pagamento das empresas endividadas possa ser melhorado, com o que temos procurado colaborar por meio do Observatório das Transações Tributárias do Insper, o procedimento traz consigo a imprescindível análise sobre os custos e a eficiência da administração pública, e busca a efetividade da justiça tributária.

É inacreditável a discussão que se formou em torno do ágio desde a criação de sua amortização, no ano de 1997

A transação do ágio está em outro contexto, o das chamadas “transações por adesão”, direcionadas a litígios resultantes de relevantes e disseminadas controvérsias jurídicas. O objetivo desta modalidade seria reduzir a litigiosidade tributária, estimada pela PGFN em R$ 642 bilhões.

Não há dúvida de que o ágio é um caso de relevante e disseminada divergência, mas a dúvida é se esse programa de transação servirá para resolver a controvérsia e reduzir o contencioso.

É inacreditável a discussão que se formou em torno do ágio desde a criação de sua amortização, em 1997 (Lei nº 9.532).

Por ser visto como benefício fiscal, passou a ser objeto de restrições constantes: primeiro estaria restrito às privatizações, depois os laudos tinham que guardar certas formalidades (não poderiam ser meros slides que justificavam a expectativa de rentabilidade futura), daí veio a impossibilidade de pagamento por assunção de dívidas, e finalmente a discussão de aquisição via um veículo de investimento. Vou me abster de falar dos casos de ágio interno, uma escorregada por conta da possibilidade de reavaliação de participação societária a mercado sem tributação do ganho de capital, inserida na Medida Provisória que instituiu o PIS não-cumulativo, em 2002 (virou o art. 36 da Lei 10.637, revogado em 2005. Cá entre nós, um parecer normativo seria bem-vindo para esclarecer que uma coisa não poderia estar atrelada à outra, evitando misturar casos legítimos com casos de abuso de direito).

Mas, vamos ao que importa: o ágio não é um benefício fiscal. É custo do investimento, e se não for amortizado ao longo do tempo, será utilizado como base de cálculo na alienação do ativo. É uma questão temporal, que não necessariamente beneficia o contribuinte, já que o investimento pode ser alienado antes dos 5 anos previstos como prazo mínimo de amortização.

E já que é para desmistificar, então é bom que se lembre que ele é totalmente irrelevante para incentivar investimentos, como escrevi com Marcos Lisboa neste Valor, em 2018. Ao ser visto como um benefício fiscal, ele integra o preço do ativo, ou seja, você paga 34% mais caro (trazido a valor presente, já que a dedutibilidade ocorre em 5 anos), para poder deduzir esses mesmos 34% depois de comprar.

Enfim, vamos aceitar que criamos esse contencioso desnecessário com o qual temos que lidar hoje. Vale ou não a pena aderir à transação?

A probabilidade de perda da discussão não é mensurável. Não é só porque não há jurisprudência consolidada ou precedentes, mas porque os julgados mudam ou mudarão conforme a composição do Carf, do STJ ou do STF, e porque ninguém sabe se o Judiciário vai entender os complexos processos de reorganização societária e compra de empresas para validar ou não o ágio. Para encerrar esse litígio, portanto, o único cálculo racional é somar os custos de manutenção dos processos (advogados e garantias).

O que mais pesa negativamente na decisão de aderir, no entanto, é a falta de segurança jurídica para o futuro. Se o objetivo é diminuir a litigância, ao menos a divergência de interpretação sobre o uso de veículos de investimentos deveria ter sido eliminada. Discussões sobre o laudo de avaliação são questões de prova. Os casos de ágio interno são antigos, decorrentes da brecha legal criada em 2002, e puderam ser encerrados em condições bastante vantajosas em Refis anteriores.

Talvez o objetivo fosse de fato deixar os casos de uso de veículos de investimento de fora da transação, dado que o Edital fala em contencioso decorrente da dedução do ágio anteriormente à Lei 12.973/14. Só que para esses casos não faz muito sentido a adesão cujo valor a ser pago supere os custos com a manutenção dos processos, já que não haverá redução do litígio. Sem eliminar a divergência de interpretação estaremos enxugando gelo.

Vanessa Rahal Canado é ex-Assessora Especial do Ministro da Economia para a Reforma Tributária, atualmente é Coordenadora do Núcleo de Tributação do Insper e dos Cursos de Pós-Graduação e Educação Executiva em Direito do Insper.

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

FONTE: Valor Econômico – Por Vanessa Rahal Canado

 

 

 

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