Voto do ministro Marco Aurélio, contra o pedido das empresas, entra na contagem.

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de mudar a regra do “pedido de destaque” deixa as empresas em desvantagem na briga sobre a tributação do terço de férias. E esse processo, em caso de derrota, pode gerar uma dívida, junto à União, de cerca de R$ 100 bilhões, de acordo com a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat).

Os pedidos de destaque são usados para transferir um caso do plenário virtual para sessão presencial. Quando isso ocorria, as discussões eram reiniciadas com placar zerado. Agora, os votos dos ministros que deixaram a Corte serão preservados.

No caso do terço de férias, o julgamento será reiniciado com placar de um a zero em favor da União. É que o ministro Marco Aurélio, que se aposentou no ano passado, é o relator original desse tema e votou contra o pedido das empresas quando analisou a questão no ambiente virtual.

Essa questão, por si só, deixa as companhias em desvantagem. Só que a situação, aqui, é um pouco mais complicada. Existe uma discussão sobre quórum atrelada a esse julgamento e, por causa disso, o voto de Marco Aurélio torna-se ainda mais significativo.

Os ministros já decidiram que as empresas têm que incluir o terço de férias no cálculo da contribuição previdenciária patronal. Mas ainda não bateram o martelo sobre a chamada “modulação de efeitos”.

Se decidirem por não aplicar a modulação, a Receita Federal ficará livre para cobrar valores não recolhidos no passado, antes da decisão que validou a tributação – proferida em agosto de 2020.

Advogados dizem que a maioria das empresas ficaria em dívida com a União. Isso por conta de uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2014, contra a tributação. O posicionamento se deu em caráter repetitivo, que vincula as instâncias inferiores. Até 2020, portanto, todas as companhias que discutiam a tributação na Justiça tinham autorização para não pagar.

Com a decisão do STF, no entanto, os juízes são obrigados a reverter as decisões e, sem a modulação de efeitos, as empresas têm que recolher a contribuição dos anos anteriores.

Os ministros começaram a julgar a modulação no plenário virtual em abril do ano passado. O placar estava em cinco a quatro, em favor das empresas, quando a sessão foi interrompida pelo ministro Luiz Fux. Essa decisão, num primeiro momento, desagradou o mercado. Acreditava-se faltar só um voto para a vitória.

Fux esclareceu, depois, que retirou o caso do virtual para evitar questionamentos sobre o quórum necessário para a modulação. Há discussão na Corte se são seis (maioria simples) ou oito votos. Como o placar estava em cinco a quatro, as empresas não teriam como chegar a oito votos e geraria dúvida.

Com a preservação do voto de Marco Aurélio, agora, as empresas precisam – se a opção for pela maioria qualificada – que pelo menos um dos ministros que votou contra no virtual mude de posição. “Porque mesmo que tudo dê certo e os dois ministros que ainda não votaram, Fux e Nunes Marques, votem de forma favorável, não chegaremos à maioria ”, diz Cristiane Matsumoto, do escritório Pinheiro Neto.

Há precedente favorável à maioria simples. Em 2019, o STF decidiu que nos recursos extraordinários em que não se declara a inconstitucionalidade de uma norma, ou seja, a decisão serve somente para uniformizar o entendimento, a modulação pode ser aplicada com seis votos.

FONTE: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — Do Rio