O julgamento recente da ADI 4980 é um precedente relevante por preservar e destacar a importância das decisões proferidas pelos órgãos de julgamento administrativo.

O reflexo do andamento do processo administrativo fiscal nas investigações de crimes contra a ordem tributária tem sido novamente o foco de recentes análises e discussões, em virtude do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.980.

A ação foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) e questionava a constitucionalidade do artigo 83 da Lei nº 9.430/96, com as alterações trazidas pela Lei nº 12.350/10, em relação à necessidade do prévio esgotamento das instâncias administrativas, para envio da representação fiscal para fins penais (RFFP) ao Ministério Público, no que se refere aos crimes de natureza formal, especialmente o de apropriação indébita previdenciária.

O julgamento da ADI 4980 é um precedente relevante por destacar a importância das decisões proferidas na esfera administrativa

Como esperado, a ADI 4980 foi julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em 10 de março, dando aos contribuintes a tranquilidade de que, ao menos por ora, o cenário permanece o mesmo. Ou seja, deve-se aguardar o término do processo administrativo fiscal, com a constituição definitiva do débito, para que se possa enviar a RFFP ao Ministério Público, com a comunicação da suposta prática de crimes tributários ou previdenciários.

Existe também outra questão muito controvertida, nebulosa e ainda sem solução, envolvendo a relação entre as decisões proferidas pelos órgãos de julgamento administrativo tributário e suas consequências aos procedimentos que investigam crimes fiscais. Isso porque, mesmo após a formalização da RFFP, é comum que a existência ou não de indícios de crime tributário seja discutida no curso do processo administrativo, em virtude dos impactos que isso pode causar na própria constituição do débito.

Nesse sentido, podemos citar, por exemplo, processos em que há discussões acerca (i) da aplicação ou não da multa qualificada, na esfera federal, que é exigida em um percentual de 150% do valor do imposto, nos casos de sonegação, fraude e conluio (artigo 44, parágrafo 1º da Lei nº 9.430/96); e (ii) do termo inicial da contagem do prazo decadencial, quando há alegação de dolo, fraude ou simulação (artigo 150, parágrafo 4º do Código Tributário Nacional).

Em ambas as situações, a existência de indícios de fraude e dolo acaba sendo analisada pelos julgadores, no curso do processo administrativo.

A questão que surge, então, em casos desse tipo é: havendo decisões, na esfera administrativa, que afastem a alegação de fraude ou dolo, pode, mesmo assim, a RFFP ser encaminhada ao Ministério Público?

A resposta lógica deveria ser que não. Antes de ser feita a comunicação ao órgão de persecução penal, a autoridade fiscal deveria checar se as alegações de dolo ou fraude foram afastadas pela decisão final que manteve a atuação. Infelizmente, não é isso que tem ocorrido.

Um exemplo concreto e recorrente tem sido os procedimentos de crimes tributários que investigam casos de dedução de ágio interno (dentro de um mesmo grupo econômico), uma estrutura que, aliás, não era vedada em lei até 2014 (Lei nº 12.973/14).

Nesses casos, já existem diversos precedentes no sentido que a divergência entre contribuinte e Fisco quanto à licitude do ágio não é suficiente para a caracterização de dolo, fraude, simulação ou conluio e, como consequência, a multa qualificada tem sido afastada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

No entanto, havendo a inscrição do débito em dívida ativa, mesmo com o cancelamento da multa agravada, a RFFP que havia sido elaborada quando da autuação, tem sido encaminhada ao Ministério Público, como que de forma automática, para apuração de alegado crime tributário.

O Ministério Público, por sua vez, ao receber casos desse tipo, não raro, segue um posicionamento conservador, ao entender que o cancelamento da multa agravada não influenciaria o prosseguimento da persecução penal, tendo em vista (i) a independência entre as instâncias administrativo-fiscal e penal; e (ii) o fato de o artigo 83 da Lei nº 9.430/96 não prever tal requisito, para envio da RFFP ao Ministério Público. Existem até mesmo precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em sentido semelhante.

A importância do cancelamento da multa qualificada já chegou a ser prevista no inciso I do artigo 2º do Decreto nº 2.730/1998, que previa a manutenção da multa como um requisito para o envio dos autos da RFFP ao Ministério Público Federal. No entanto, tal decreto, revogado em fevereiro, foi até mesmo considerado ilegal em precedente do STJ, por supostamente ter exorbitado a sua função meramente regulamentar e ter criado um requisito para o envio da RFFP ao Ministério Público, que não era exigido pelo artigo 83 da Lei nº 9.430/1961.

Fato é que a lacuna de regulamentação sobre o tema é temerária por ser contraditório que a lei atribua às autoridades fiscais a responsabilidade por avaliar a existência de indícios de crime e comunicá-lo ao Ministério Público e, posteriormente, as decisões dos órgãos de julgamento administrativo sejam desconsideradas na persecução penal. Em outras palavras, a opinião do Fisco seria essencial para dar início ao procedimento criminal, mas não poderia ser levada em consideração para fundamentar seu arquivamento, caso depois se conclua pela ausência de fraude ou dolo.

Temos nos deparado com diversos casos em que o contribuinte não está mais sofrendo as consequências da alegação de fraude na esfera fiscal, mas continua sendo alvo da investigação criminal ou até mesmo de uma ação penal pelos mesmos fatos, em total afronta à uniformidade da jurisdição.

Embora não exista uma perspectiva de que essa controvérsia seja resolvida tão cedo, seja na esfera fiscal, seja na esfera criminal, o julgamento recente da ADI 4980, ainda que não tenha abordado diretamente essa questão, é um precedente relevante por preservar e destacar a importância das decisões proferidas pelos órgãos de julgamento administrativo e o término do processo fiscal, em relação à investigação de crimes contra a ordem tributária.

FONTE: Valor Econômico – Por Luciana R. Galhardo e Natalia L. de Almeida