Para entender a decisão do STF, devem ser estudados os três votos divulgados São Paulo.
Em 2001, o Código Tributário Nacional (CTN) foi significativamente alterado: incluiu-se o parágrafo único do artigo 116 que pretendeu ser uma norma geral para evitar o planejamento tributário abusivo. O dispositivo atribui competência para a autoridade fiscal desconsiderar ato ou negócio jurídico dissimulado. A inserção desse dispositivo provocou uma enxurrada de artigos, livros e teses desde então. Além de questionamento da sua constitucionalidade diretamente no Supremo Tribunal Federal (STF).
Sobre o assunto, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, o STF reconheceu a constitucionalidade desse parágrafo único adicionado ao artigo 116 do CTN. O veredicto final foi por maioria de votos, com a condução da ministra Cármen Lúcia, com voto divergente do ministro Ricardo Lewandowski e manifestação de voto do ministro Dias Toffoli. Para entender os contornos da decisão, os três votos devem ser estudados; portanto, inclusive o voto vencido é importante para o caso, o que é o foco deste artigo.
Em seu voto divergente, o ministro Lewandowski entendeu que o referido dispositivo seria constitucional, porém, a desconsideração do ato ou negócio jurídico somente poderia ser determinada pelo Poder Judiciário, porque o fundamento do seu “vício” seria a simulação. Assim determina o Código Civil brasileiro.
No entanto, essa posição – que encontra defensores na doutrina – cria um paradoxo. Nos termos do Código Civil, o ato ou negócio simulado é aquele que contém “mentira” em algum dos elementos essenciais da obrigação: pessoas, objeto ou tempo. Para sanar essa “mentira”, o ato ou negócio jurídico pode ser declarado nulo por um juiz. Uma vez que seja declarada a nulidade do ato ou negócio jurídico, ele é retirado do mundo das obrigações. A situação entre as respectivas partes e com relação ao objeto correspondente volta à posição anterior a tal ato ou negócio jurídico (“status quo ante”).
Note-se que, ao voltar a situação jurídica anterior, ou seja, sendo o ato ou o negócio jurídico desfeito, desfaz-se o próprio fato gerador. E sem fato gerador, não há cobrança de tributo.
Em conclusão, uma das fronteiras fixadas pelo STF ao parágrafo único do artigo 116 do CTN estabelece que não se trata de disciplina de simulação ou de ato ou negócio jurídico simulado. De alguma forma, esse ato ou negócio jurídico tem de resistir, o que implica enxergar no referido dispositivo a disciplina da requalificação do ato ou negócio jurídico, e não a sua nulidade em razão da simulação.
Os estudiosos do direito tributário, assim como a jurisprudência e especialmente os contribuintes, devem se voltar, portanto, para a dissimulação, que consta tanto no Código Civil quanto nesse dispositivo do Código Tributário Nacional (embora aquela referência seja posterior a esta).
FONTE: Valor Econômico – Por Edison Fernandes