Eficácia plena da norma só ocorrerá após regulamentação, dizem advogados.

A declaração de constitucionalidade da norma geral antielisiva prevista no artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN) não promoverá mudança radical no sistema tributário brasileiro, que, por outro lado, deverá ganhar segurança jurídica em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, segundo advogados tributaristas ouvidos pela ConJur.

Alvo de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC), a norma afeta a ocorrência da elisão fiscal, que ocorre quando o contribuinte faz um planejamento tributário para pagar menos impostos de forma legal e legítima. Ao julgar a ADI, porém, o STF concluiu que a regra não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas, planejamento e economia fiscal.

Na opinião do advogado tributarista Guilherme Peloso Araújo, sócio do escritório Carvalho Borges Araújo, o efeito da decisão tende a ser limitado, pois o Direito Tributário brasileiro já convive há mais de duas décadas com o parágrafo único do artigo 116 do CTN.

“Na prática, portanto, o sistema legal continua o mesmo, cabendo ao Fisco, para desconsiderar o planejamento fiscal, demonstrar a ilegalidade da conduta do contribuinte, especialmente a simulação do negócio jurídico e o abuso da personalidade jurídica”, afirma Araújo.

Ele destacou também que, apesar da pretensão da administração tributária de aplicar diretamente a regra, o parágrafo único do artigo 116 do CTN tem eficácia limitada também pelo fato de depender de regulamentação por lei ordinária, “que nunca foi elaborada pelo Congresso Nacional”.

Para o tributarista Fernando Lima, a declaração de constitucionalidade da norma poderia ser interpretada como desfavorável ao contribuinte. No entanto, observa o advogado, a leitura do voto condutor da ADI, feito pela ministra Cármen Lúcia, deixa claro qual seria a intenção do legislador com a criação do dispositivo, “que sequer poderia ser chamado de ‘norma geral de antielisão'”.

“A ministra relatora traz de maneira explícita que, a partir da criação desta norma, o Fisco só poderá desconsiderar as operações tributárias que, comprovadamente, estejam dissimulando ou ocultando algum fato gerador. Isto é, em tese, aumenta-se a segurança jurídica para esse cenário, pois o fundamento arbitrário usualmente utilizado pelo Fisco para os casos de planejamento tributário — ausência de propósito negocial — não poderá mais respaldar a desconsideração das operações realizadas pelos contribuintes”, explicou o sócio do Lavocat Advogados.

Por outro lado, ele destaca que a eficácia plena da norma só ocorrerá após sua regulamentação. “Desta feita, mostra-se urgente o trabalho do Legislativo, de modo a trazer, por meio de lei ordinária, de maneira objetiva e clara, nos moldes do voto da ministra, quais serão os procedimentos a serem seguidos pelo Fisco para realizar a desconsideração de negócios jurídicos orquestrados pelo contribuinte com intuito de se elidir do pagamento de tributos”.

Cadê a regulamentação?

Sócio do escritório Ogawa, Lazzerotti e Baraldi, o advogado Luciano Martins Ogawa diz que a decisão traz importantes definições sobre planejamento tributário, elisão e evasão fiscal e não pode ser tratada como mera autorização automática de desconsideração.

A exemplo de Guilherme Araújo, contudo, ele observa que a norma necessita agora de regulamentação por lei ordinária. “Neste momento não traz impacto ao setor empresarial, também porque faz algum tempo que as empresas já se preocupam em não implementar planejamentos com fins exclusivamente tributários”, completou o tributarista.

Já na opinião do advogado Janssen Murayama, sócio do escritório Murayama Affonso Ferreira, a norma não traz parâmetros para que a autoridade administrativa faça a devida desconsideração dos atos dos negócios jurídicos.

“Isso faz com que, na minha opinião, ela acabe se tornando inconstitucional justamente por não trazer esses parâmetros. Ao invés de trazer segurança, eu entendo que ela traz insegurança jurídica, mas que essa insegurança poderia vir a ser corrigida a partir do momento em que o próprio legislador trouxesse normas para regulamentar as hipóteses, como serão feitos, analisados, esses casos de desconsideração”.

“A lei visa justamente a atingir o contribuinte de má-fé, que é aquele que quer, por meio de planejamentos tributários ilícitos, diminuir ou não pagar tributos, mas por outro lado atinge os contribuintes de boa-fé, que ficam sem saber como agir diante da possibilidade de o Fisco desconsiderar aquele negócio jurídico que ele tem por válido”, conclui Murayama.

FONTE: Conjur