Quando se inicia a contagem do prazo prescricional nos crimes materiais contra a ordem tributária.
A contagem do prazo prescricional nos crimes materiais contra a ordem tributária se inicia com 1) a inscrição do crédito tributário na dívida ativa ou 2) o término dos recursos e a decisão definitiva no âmbito administrativo?
A Justiça Estadual de primeira instância de São Paulo, em determinada sentença, considerou que a inscrição do crédito tributário na dívida ativa seria o marco inicial da contagem do prazo prescricional. Isso porque, segundo sua peculiar interpretação, somente nesse momento ocorreria o lançamento do tributo referido na Súmula Vinculante 24 do STF. Esse entendimento é insustentável. Uma coisa é o lançamento, que se dá com o esgotamento dos recursos; outra é a inscrição na dívida ativa, que pode ocorrer bem depois ou, eventualmente, nem ocorrer.
Essa discussão foi submetida à 2ª Câmara Criminal do TJSP que, após aprofundado e detalhado estudo do tema em embargos infringentes, concluiu que “deve-se considerar o exaurimento da via administrativa como termo inicial da prescrição, sendo aquele o momento que em que se efetivou o ‘lançamento definitivo do tributo’, nos termos da Súmula Vinculante nº 24, ainda que não realizada a inscrição na dívida ativa” (EI nº 0057818- 42.2009.8.26.0050).
A Súmula Vinculante 24 do STF, como todos sabemos, estabelece que: “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo” e os precedentes que se seguiram a ela são claros ao pontuar que “a ratio da Súmula Vinculante nº 24 é a exigibilidade do exaurimento da via administrativa para a consumação do ilícito tributário” (HC nº 122.755, relator ministro Luiz Fux, DJe 03.09.2014).
No mesmo sentido, a Corte estadual paulista reproduziu precedente representativo do enunciado sumular relatado pelo ministro Sepúlveda Pertence, segundo o qual “embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no artigo 1º da L. 8137/90 — que é material ou de resultado —, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento” (HC nº 81.611, DJ 13/5/2005).
Ou seja: o crime material contra a ordem tributária se consuma com o trânsito em julgado do procedimento administrativo em que reconhecida a exigibilidade do tributo e, portanto, esse é o termo inicial para a contagem da prescrição conforme o artigo 111, inciso I, do Código Penal.
Diante disso, o TJ-SP foi enfático ao ponderar que “a inscrição do crédito na dívida ativa é irrelevante para o cômputo do prazo prescricional”. Isso porque esta constitui “providência administrativa diversa, com finalidade diversa, para efeito de execução do crédito efetivamente constituído em decorrência do esgotamento das vias recursais ordinárias”.
Para chegar a tal conclusão, a 2ª Câmara Criminal da corte paulista, em acórdão da lavra do desembargador Amaro Thomé, debruçou-se sobre a doutrina especializada, a qual esclarece que “o crédito é levado à inscrição como dívida depois de definitivamente constituído. A inscrição não é ato de constituição do crédito tributário. Pressupõe, isto sim, que este se encontre regular e definitivamente constituído (…)” [1] e “o ato de inscrição em Dívida Ativa é inconfundível com o ato de constituição do crédito a ser inscrito. O ato de inscrição tem a natureza de ato administrativo de controle de legalidade do lançamento já realizado. Ele não se constitui no próprio lançamento. Não se pode pretender constituir o crédito por meio da inscrição em Dívida Ativa. Em outros termos, não se pode pular a etapa de expedição da norma individual e concreta, seja ela expedida pela Administração ou por ato de formalização do próprio particular” [2].
Portanto e sem maiores divagações, conforme respondido pelo TJ-SP, a contagem do prazo prescricional tem início com o trânsito em julgado do processo administrativo em que reconhecida a exigibilidade do tributo, independentemente da inscrição na dívida ativa.
[1] HUGO DE BRITO MACHADO, Curso de Direito Tributário, 30ª ed., rev., at. e ampl., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 259.
[2] CHIESA, Clélio. Inscrição da dívida ativa. Enciclopédia jurídica da PUCSP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Tributário. Paulo de Barros Carvalho, Maria Leonor Leite Vieira, Robson Maia Lins (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/287/edicao-1/inscricao-da-divida-ativa.
FONTE: Conjur – Por Alberto Zacharias Toron e Michel Kusminski Hersku