O pedido de falência não pode ser realizado pela Fazenda porque esta não se submete ao concurso de credores
A possibilidade ou não de a Fazenda Pública requerer a decretação de falência de empresas não é um tema novo, tendo sido objeto de antigos debates entre os estudiosos do tema, com formação de jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de não reconhecer tal competência.
As razões utilizadas pelo Tribunal partem de uma interpretação baseada na função e fins da decretação da falência, sustentando-se que, como o crédito tributário não se submete necessariamente ao concurso de credores, e existem meios adequados de cobrança desses, a possibilidade de requerimento da falência pela Fazenda Pública seria desproporcional, inviabilizando as chances de as empresas superaram a situação de crise (Cf. Resp nº 363.206, DJe de 21 de maio de 2010).
O pedido de falência não pode ser realizado pela Fazenda porque esta não se submete ao concurso de credores
Apesar disso, o tema ganhou novo fôlego, tendo em vista que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), em decisão que ganhou notoriedade, se posicionou de modo absolutamente diverso, entendimento este que teria sido reforçado com a edição da Lei nº 14.112, de 2020, que altera a atual Lei de Recuperação Judicial e Falência (LRJ).
O tema, no entanto, merece ser analisado com o devido cuidado, especialmente porque pode produzir efeitos econômicos devastadores, especialmente ante a situação vivenciada por inúmeras empresas brasileiras na pandemia.
Primeiro, é preciso repisar que a decisão do TJ-SP não pode ser interpretada como um exemplo hígido de superação da jurisprudência do STJ. Ao revés, a existência dessa decisão, em clara contrariedade a precedente de Tribunal superior, é um triste exemplo de como o regime de precedentes ainda está longe de ser assimilado.
Como se sabe, a superação do precedente, nesse caso, tendo em vista o papel de uniformização da interpretação da legislação federal pelo STJ, só poderia ser feita pelo TJ-SP mediante a demonstração de uma distinção (distinguishing) do caso concreto, o que justificaria a inaplicabilidade das razões de decidir (a “ratio decidendi”) utilizadas pelo STJ
Isso, no entanto, não aconteceu. O TJ-SP optou simplesmente por superar o precedente (numa argumentação típica de “overruling”), de modo que os argumentos utilizados pelo STJ foram rebatidos para fins de afastar a necessidade de aplicação da ratio decidendi do precedente. Ainda que o julgado paulista tenha indicado que a jurisprudência do STJ foi firmada em face de legislação anterior à atual LRJ, fato é que as razões de decidir do precedente do STJ não se alteraram com edição da nova lei que, inclusive, é citada na ementa do acórdão acima indicado.
Nesse ponto, é curioso constatar que o TJ-SP, para fins de rebater o pretenso uso genérico do princípio da preservação da empresa, termina por utilizar de modo superficial e genérico o princípio da livre concorrência, de tal modo que este é mencionado, mas não há qualquer demonstração específica de que, no caso concreto, a livre concorrência tenha sido de algum modo afetada.
O pedido de falência não pode ser realizado pela Fazenda Pública porque esta não se submete ao concurso de credores, o que ensejaria o manejo do pedido exclusivamente para fins de impor às empresas constrangimento e coação indireta no recebimento de créditos tributários, o que não se compatibiliza com o Estado de Direito.
Esse quadro não muda com a Lei nº 14.112, de 2020, especialmente em vista da adição dos incisos V e VI do artigo 73 da LRJ, que resumidamente fixaram novas hipóteses nas quais o Juiz está autorizado a convalidar a recuperação judicial em falência, a saber: (i) em vista de descumprimento de parcelamentos tributários especiais prescritos pela Lei nº 10.522, de 2002 para as empresas em recuperação judicial; e (ii) quando identificado esvaziamento patrimonial da devedora que implique liquidação substancial da empresa.
É que os novos incisos foram incluídos em capítulo que trata das hipóteses de convolação da recuperação judicial em falência e, nestes termos, devem ser compreendidos.
A Lei nº 14.112, de 2020 não alterou o cenário da legitimidade da Fazenda Pública quanto ao requerimento da falência direta e sem a existência anterior de um processo de recuperação judicial, trazendo regras que se aplicam especificamente para os casos em que a empresa já se encontra em processo de recuperação judicial e incorre em uma das duas hipóteses indicadas acima, afinal a empresa, justamente por conta da recuperação, usufruiu ou pôde usufruir de parcelamentos mais vantajosos e termos mais benéficos de transações tributárias, pelo que a contrapartida é justamente a possibilidade de convolação da recuperação judicial em falência, quando constatado o descumprimento das regras dos parcelamentos especiais ou esvaziamento patrimonial (a despeito dos problemas que o uso deste conceito indeterminado na lei pode gerar).
Assim, a Fazenda Pública, mesmo ante as alterações da Lei nº 14.112, de 2020, continua sem competência para requerer a falência direta das empresas, podendo, no entanto, requerer a convolação de recuperação judicial em falência, caso haja descumprimento do devedor das regras acima indicadas.
Permitir que a Fazenda Pública possa requerer a decretação de falência de modo direto e sem qualquer critério é o mesmo que restaurar indiretamente as antigas razões de Estado como fundamento interpretativo, o que não pode ser tolerado pelo Judiciário e pela vigilante sociedade civil.
Diego Bomfim é professor de direito tributário da UFBA, doutor pela USP, presidente do Instituto de Direito Tributário da Bahia (ITB) e sócio de Bomfim Novis Advogados
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Fonte: Valor Econômico – Por Diego Bomfim