Esperar o assunto se resolver no Judiciário ou ganhar a força de precedentes parece já não ser uma opção
Recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) têm provocado interessante reflexão sobre a extensão da liberdade de agir dos gestores de empresas e colocado em cheque algumas posturas ditas “conservadoras”, especialmente quando se trata de tributos.
Sabe-se que ao administrador de determinada sociedade empresária são conferidos poderes de gestão impregnados do binômio do poder/dever, isto é, a liberdade de gestão do negócio caminha lado a lado com a obrigação de fazer tudo que possa para resguardar os interesses da empresa (o artigo 153 da Lei das S.A.s atribui ao administrador o dever de empregar cuidado e diligência na administração). Seria dizer que o gestor nem sempre tem liberdade ampla para agir, sendo suas decisões pautadas mais pelo interesse da empresa do que por seu arbítrio.
Esperar o assunto se resolver no Judiciário ou ganhar a força de precedentes parece já não ser uma opção Nesse contexto, há consenso que dentre os deveres de diligência do administrador está o bem cuidar das finanças do negócio e lutar, tanto quanto necessário e sem desperdício, para que seja mantido ou ressarcido aos cofres da empresa o que de direito. Isso vale ao sócio na função de administrador, mas, também, ao administrador contratado.
Veja-se que a premissa de evitar o desperdício e afastar-se de penalidades implica, não raras vezes, na decisão do gestor de não suspender o pagamento de determinado tributo, mesmo concordando ser indevido seu pagamento, e, mais, na opção por aguardar a solução de contendas judiciais sobre o tema para autorizar a busca por reparação. Comumente diz-se que essa é uma postura conservadora. Evita-se multas e gastos com discussões antes da perspectiva concreta de retorno financeiro.
Ao que parece, porém, em razão de julgamentos recentes sobre matéria tributária, o Supremo impôs, de forma indireta, uma nova feição ao dever de diligência do gestor: ser necessário defender sua tese e questionar judicialmente cobrança de forma ativa e antecipada. Essa conclusão ganhou corpo após alguns julgados não pelos seus resultados, mas pela opção quanto aos seus efeitos no tempo.
O caso de maior destaque, sem dúvida, é o da exclusão do ICMS do PIS e da Cofins (RE 574706), mas o mesmo se deu no julgado em que se definiu que incide ISS, e não o ICMS, sobre operações de software (ADIs 1945 e 5659), no que afastou a incidência do ITCMD sobre doações e heranças de bens no exterior (RE 851108), no que determinou o destino do diferencial de alíquotas (Difal-ICMS) em operações interestaduais com não contribuintes (ADI 5469 e RE 1287019), e naquele que determinou a incidência de ISS sobre a manipulação de medicamentos em farmácia (RE 605552), todos nos quais foi utilizado o expediente da “modulação de efeitos”, que restringe temporalmente a eficácia da decisão prolatada pelo STF.
Emblemático, na discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o STF definiu pela exclusão do tributo estadual, mas limitou a recuperação dos valores pagos indevidamente a quem tenha proposto ação judicial antes da data da decisão (15 de março de 2017). A quem não o fez restou aproveitar apenas a economia futura.
No caso do ISS/software, os efeitos da decisão valem a partir do julgamento (publicação da ata de julgamento), não podendo os Estados cobrarem ICMS antes dessa data, nem os contribuintes repetirem o ICMS pago, bem como os municípios cobrarem ISS em relação aos mesmos fatos geradores. Ficaram ressalvados, basicamente, as ações judiciais em curso e os casos em que houve bitributação.
Para a discussão de ITCMD, os efeitos do afastamento da cobrança também partem do julgamento pelo STF, ficando resguardados aos questionamentos judiciais em curso. Quanto ao Difal-ICMS a questão ganha ainda maior envergadura porque os efeitos da decisão foram modulados para valer somente a partir de 2022, de modo a dar tempo à edição de lei complementar permitindo a cobrança, e, também nesse caso, protegeu-se o direito dos contribuintes que ingressaram em juízo questionando a tributação.
Por fim, no mesmo talante, tocando o ISS das farmárcias de manipulação, a decisão tem efeitos a partir da data de sua prolação quanto ao mérito, ressalvados os casos de bitributação, os que não houve pagamento do ISS ou do ICMS e às ações judiciais questionando a cobrança que estivessem em curso.
Veja-se a constante e o quão marcante é a posição atual que estabeleceu um novo parâmetro de entendimento, que apenas (i) quem não pagou o tributo considerado inconstitucional ou (ii) que buscou suspender sua cobrança judicialmente ou restituir o pagamento indevido que fez, terá os efeitos econômicos provenientes da decisão. A quem aguardou (na suposta posição conservadora) resta conformar-se com o prejuízo e dormir com o amargo gosto do verso popularizado por Zeca Pagodinho, de que “camarão que dorme a onda leva”.
Ou seja, se antes ajuizar uma ação judicial questionando determinado pagamento de tributo era uma solução pontual ou uma opção da empresa, que escolhia “se” e “quando” exporia sua posição jurídica, a partir desse novo posicionamento do STF, porém, o vetor é outro, nasce um dever de diligência em tão logo discutir. Por um motivo simples: pode ser que a opção não exista no futuro.
E valer refletir além, pois a nova moderação do Supremo quanto à aplicação temporal de suas decisões nasce em um aparente novo contexto no qual os julgamentos virtuais dão outro ritmo ao Judiciário e aos debates jurídicos, e certamente darão, rapidamente, uma nova feição a alguns modelos de negócio.
Esperar o assunto se resolver no Judiciário ou ganhar a força de precedentes (especialmente os da Suprema Corte) parece já não ser uma opção. Não estaria o gestor obrigado, pelo dever de diligência, de antecipar e assegurar a reparação devida à empresa? Afinal, agora é conservador agir e não mais aguardar?
Esse país tão conhecido pelas jaboticabas planta mais uma, pois nem sempre uma ilegalidade ou uma inconstitucionalidade implicará uma reparação equivalente. Cabe ao gestor se antecipar.
Gustavo Dalla Valle Baptista da Silva e Adalberto Braga Neto são, respectivamente, sócio de Leite de Barros Zanin Advocacia (LBZ) e coordenador da área de contencioso tributário do mesmo escritório
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Fonte: Valor Econômico – Por Gustavo D. V. B. da Silva e Adalberto Braga Neto