O impacto orçamentário como argumento para autorizar a modulação de efeitos foi soterrado.
O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento dos embargos de declaração e definiu o alcance da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A ministra Cármen Lúcia rejeitou os argumentos da Fazenda Nacional que, a pretexto de sanar supostas omissões e contradições, pretendia modificar o resultado do julgamento.
Na verdade, a medida da Fazenda Nacional permitiu que o Supremo deixasse ainda mais claro que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins deve ser aquele destacado nas notas fiscais e que indevidamente compuseram o faturamento das empresas.
Os debates confirmaram que o direito não tem respostas fáceis para questões complexas.
Nesse ponto, foi acompanhada pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux. Restaram vencidos os ministros Kassio Nunes, Luís Barroso e Gilmar Mendes, que entendiam que somente o ICMS pago deveria ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições.
No que diz respeito ao pedido de modulação, fixou-se o entendimento de que os efeitos da decisão alcançariam apenas os fatos geradores posteriores à data de 15 de março de 2017, quando ocorreu a sessão de julgamento na qual foi fixada a tese. Ressalvou-se, todavia, o direito ao indébito dos valores indevidamente pagos em períodos passados para aqueles que protocolaram ações judiciais ou administrativas até esta data, transitadas em julgado ou não. Por observação de Alexandre de Moraes, os que deixaram de pagar o tributo em qualquer data não poderão ser cobrados.
Além de Cármen Lúcia, seguiram nesta linha os ministros Kassio Nunes, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. O ministro Barroso, nesse ponto, fixava a data de publicação da ata do julgamento, mas parece que, ao final, acompanhou a relatora. Os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Marco Aurélio e Luiz Fux não acataram o pedido de modulação.
Os debates confirmaram que o direito não tem respostas fáceis para questões complexas. As linhas de argumentação eram consistentes e seriam aceitáveis à luz do direito.
Predominou a noção de que o direito busca a certeza ao invés da verdade. E os derrotados devem entender isso. A segurança jurídica e a proteção da confiança foram expressamente invocadas por praticamente todos os ministros, embora tenham induzido conclusões não necessariamente idênticas. Prevaleceu o entendimento de que o Supremo alterou o entendimento até então firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Diante dessa mudança brusca de rumos, a modulação se justificou.
O impacto orçamentário como argumento para autorizar a modulação de efeitos foi soterrado.
O agravamento das finanças públicas pela pandemia foi expressamente referido por alguns ministros. Ele é relevante, mas não é jurídico. Chamou a atenção o voto de Rosa Weber ao alardear que quanto maior a inconstitucionalidade de uma exigência, maior o impacto arrecadatório provocado. E isso poderia fomentar a institucionalização do “quanto pior, melhor”. Não é aceitável que a arrecadação autorize inconstitucionalidades.
A Fazenda Nacional levou vários “puxões de orelha”. Criticaram a sua inércia quando da sinalização da tese por ocasião da maioria formada em favor do contribuinte desde 2006, passando pela inaceitável contradição em não alegar “o ICMS pago” quando a tese lhe beneficiava no STJ, até o ponto em que esses embargos de declaração não passavam de mero inconformismo, tentando locupletar-se pelo próprio desrespeito à ordem jurídica. Também foi dito – embora a autoridades fazendárias brasileiras custem a entender – que interesse público não se confunde com interesse arrecadatório.
A modulação deve excluir 78% dos processos que tramitam sobre o tema, pois foram ajuizados posteriormente a 15 de março de 2017. Isso trará um alívio ao impacto orçamentário.
As decisões ajuizadas após 15 de março de 2017, mas transitadas em julgado em favor dos contribuintes, poderão, em tese, ser alvo de ações rescisórias pela União Federal, desde que não decorridos os dois anos previstos em lei. Os contribuintes têm a seu favor o argumento de que descabe rescisória quando, ao tempo do trânsito em julgado, acolheu-se tese controvertida nos tribunais.
A Fazenda Nacional demonstrou não ter limites para não aceitar a decisão do Supremo Tribunal Federal, tendo utilizado um infindável arsenal argumentativo para contornar o desfecho da tese.
Espera-se, agora, que não resista em revogar a Solução de Consulta Interna RFB Cosit nº 13/2018 que restringiu a aplicação do entendimento do Supremo, ao pregar que o indébito deveria ser apurado com base no ICMS pago e não com base no ICMS destacado nas operações de saída tributadas.
Os processos suspensos nos Tribunais Regionais Federais deverão ter regular andamento e um rápido desfecho. Os pedidos de compensação deverão ser homologados e os processos administrativos instaurados para conferência dos créditos compensáveis deverão respeitar adecisão do STF.
Algumas incongruências eclodem, mas devem ser recebidas como parte do jogo. Aqueles que ajuizaram uma ação, por exemplo, no dia 15 de março de 2017, poderão recuperar (compensar) os pagamentos indevidos desde o quinto ano anterior à distribuição da ação até a presente data. Os que ajuizaram no dia 16 de março de 2017 em diante, não podem retroagir para além desta data. São recortes temporais que provocam desigualdades e alguma indignação, mas pacificam as relações entre o Estado e os particulares.
FONTE: Valor Econômico – Por Eduardo Salusse — São Paulo