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STF LIMITA EFEITOS DA EXCLUSÃO DO ICMS DO CÁLCULO DO PIS/COFINS

14 de maio de 2021

Maioria votou para que imposto destacado na nota fiscal seja excluído a partir de 2017.

O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu, nesta tarde, que o ICMS seja excluído do cálculo do PIS e da Cofins a partir de 2017. Também decidiu que deve ser retirado dessa conta o imposto estadual destacado na nota fiscal.

Para a maioria dos ministros, todos os contribuintes podem se beneficiar do entendimento a partir do dia 15 de março de 2017, o que reduz o impacto da decisão para a União. Isso significa que os contribuintes podem se beneficiar da decisão desta data em diante. Mas só aqueles que tinham ações em curso até o dia 15 terão o direito de receber o que pagaram a mais ao governo em anos anteriores.

Já ao definir que seja excluído do cálculo das contribuições o ICMS que consta na nota fiscal, beneficia o contribuinte.

O último a votar foi o ministro Luiz Fux, presidente da Corte, que acompanhou o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, assim como fizeram os ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli.

Veja como cada ministro votou:

O ministro Gilmar Mendes votou para que seja excluído o ICMS recolhido do PIS/Cofins e para que a exclusão do imposto estadual do cálculo das contribuições valha a partir de 2017.

Marco Aurélio Mello:

Marco Aurélio votou contra a imposição de um limite temporal (modulação). Ele também negou o pedido nos embargos declaratórios (recurso), seguindo a ministra Cármen Lúcia. Isso indica que, para ele, o ICMS que deve ser retirado da base de cálculo das contribuições é o destacado e não o efetivamente pago como a União pede no recurso.

“A União, insatisfeita, a verdade é essa, com o pronunciamento do Tribunal que confirmou uma jurisprudência sedimentada, não se conforma com a decisão proferida (em 2017)”, afirmou o ministro. Para o decano, a União articula com o esqueleto de bilhões de reais. Ainda segundo o ministro, se a União vai deixar de receber bilhões é porque ela não observou a ordem jurídica.

Rosa Weber:

A ministra Rosa Weber votou contra a imposição de um limite temporal (modulação) na ação. Ela seguiu o voto do ministro Edson Fachin.

A ministra Rosa Weber não detalhou, mas afirmou no começo do voto que não vê nenhum esclarecimento necessário no voto de 2017 da relatora, ministra Cármen Lúcia que disse se referir ao ICMS destacado.

Roberto Barroso:

O ministro Roberto Barroso votou pela exclusão do ICMS efetivamente recolhido aos Estados e não pelo destacado na nota fiscal – o que reduz o valor descontado e a conta final para a União. Ele acompanhou, portanto, a divergência neste ponto.

Barroso considerou que a parcela do imposto que pode ser compensada na cadeia produtiva – ou seja, que não é não é recolhida pelo contribuinte aos Estados – caracteriza preço e integra, portanto, o conceito de faturamento, que serve como base para a incidência das contribuições sociais.

Sobre a modulação de efeitos, Barroso concordou com a relatora de que deve ser aplicada a modulação de efeitos, usando como data de corte o dia 15 de março de 2017 – quando a Corte decidiu que o ICSM deveria ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins.

Edson Fachin:

O ministro Edson Fachin votou contra a modulação. Com isso, deu início a mais uma corrente de voto, além das duas que já existiam dividindo os ministros – sendo a sua a mais desfavorável à União, por não colocar nenhum limite temporal.

Para Fachin, a apresentação do valor (R$ 258 bilhões de provável impacto), além de não ser precisa não constitui argumento genuinamente jurídico. “Segurança jurídica corresponde a um estado de estabilização das relações jurídicas em que o cidadão espera de forma legítima confiança e calculabilidade em relação aos atos do poder público”, afirmou.

Alexandre de Moraes:

O ministro Alexandre de Moraes acompanhou integralmente o voto da relatora, a ministra Cármen Lúcia, no julgamento da chamada “tese do século”.

Com relação a qual ICMS deve ser retirado do cálculo, Moraes afirmou que a União jamais havia contestado esse ponto enquanto a jurisprudência considerava a inclusão do ICMS no cálculo das contribuições. “Ou antes havia uma interpretação abusiva ou agora essa interpretação será errônea. Porque durante todo esse período a União recolhia o destacado na nota. Jamais reclamou”, frisou.

Nunes Marques:

O ministro Nunes Marques acompanhou parte do voto da relatora. Ele votou pela exclusão do ICMS pago e não o destacado na nota, o que reduz a conta final para a União, em comparação ao voto da relatora.

O ponto em comum é o marco temporal para o entendimento ser aplicado, o julgamento de 2017, mantendo os efeitos para as ações propostas antes dessa data. O ministro foi o segundo a votar nesse julgamento.

“A magnitude alcançada para essa tese impõe uma reflexão ao julgador”, afirmou Nunes Marques, fazendo referência aos valores. Para ele, se o quadro econômico já era complicado na época de julgamento do mérito, a situação ficou mais difícil com a crise sanitária. Mas ponderou que seu voto não se baseou apenas no impacto econômico e também na segurança jurídica.

“Se adotarmos que é o ICMS destacado em nota haveria uma verdadeira dedução cumulativa”, afirmou. Ainda segundo Nunes Marques, haveria enriquecimento sem causa do contribuinte se retirado o ICMS destacado.

Cármen Lúcia:

Ontem, Cármen Lúcia propôs que a Corte adote um “meio termo”, usando como data de corte o dia 15 de março de 2017. Significa que desta data para frente, todos os contribuintes podem se aproveitar da decisão. Ou seja, não precisam, dali em diante, recolher PIS e Cofins com o imposto estadual embutido no conta.

Mas cria situações diferentes em relação à recuperação dos valores que foram pagos a mais ao governo no passado, antes desta data. Aqueles contribuintes que tinham ações em curso até o dia 15 de março de 2017, pelo voto da ministra Cármen, teriam o direito ao reembolso.

A União, nesses casos, precisaria devolver os valores cobrados a mais desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Uma empresa que entrou com o processo em 2008, por exemplo, tem que receber de volta o que pagou de forma indevida desde 2003. Ou seja, quanto mais antiga a ação, mais créditos o contribuinte vai acumular a seu favor.

A regra muda, no entanto, para quem ajuizou ação depois do dia 15 de março de 2017. Essas empresas, pela proposta de Cármen Lúcia, não têm o direito de receber de volta os valores que foram pagos a mais no passado. Para elas, vale a data de corte sugerida pela ministra.

Uma empresa que entrou com o processo em 2018, por exemplo, poderia recuperar o que pagou de forma indevida desde 2017 somente. Se não estivesse sujeita à data de corte – medida que, no meio jurídico, chama-se modulação de efeitos – o reembolso iria até 2013.

O dia 15 de março de 2017 foi sugerido pela ministra por ter sido a data em que o STF decidiu sobre o mérito dessa matéria. Os ministros entenderam, naquela ocasião, que o ICMS, por não se carcacterizar receita ou faturamento — a base de incidência do PIS e da Cofins —, deveria ser excluído do cálculo das contribuições. Isso provocou uma redução dos valores a pagar ao governo federal e gerou também um acúmulo de créditos fiscais decorrentes do que as empresas pagaram a mais no passado.

Contexto

Os ministros analisaram, nesta quinta-feira, o recurso que foi apresentado pela União contra essa decisão de 2017. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pedia para que eles aplicassem a chamada modulação de efeitos a partir deste julgamento.

Esse era o processo de maior impacto financeiro em curso no Supremo Tribunal Federal. A União estimava perdas de R$ 258 bilhões se tiver que devolver os valores. Já os contribuintes diziam que se os ministros liberarem a União das devoluções, o efeito, para o mercado, será catastrófico. Poderá ter impacto, inclusive, nos preços das ações das empresas na bolsa de valores.

Em questão de ordem feita durante o julgamento, o procurador-geral da Fazenda Nacional, Ricardo Soriano, pediu a palavra depois do voto de Moraes para falar sobre o ICMS destacado.

“Há meio trilhão de reais em arrecadação de ICMS, prevalecendo o entendimento pelo destacado na nota a União teria que devolver ao contribuinte um valor muito superior ao recolhido”, afirmou. Segundo Soriano, a União teria que devolver valores até para o consumidor final.

Após o julgamento, por meio de nota, a PGFN destacou que o pedido de modulação feito pelo órgão foi atendido no julgamento. “O parcial acolhimento dos embargos opostos pela Fazenda Nacional reduzirá o gigantesco impacto que o acórdão, sem essa ressalva, teria sobre as finanças públicas”, afirma a procuradoria em nota, sem citar números. Ainda segundo a PGFN, o encerramento desse julgamento “resolve definitivamente” a principal controvérsia tributária do país. (Colaborou Edna Simão)

FONTE: Valor Econômico – Por Joice Bacelo, Beatriz Olivon e Adriana Aguiar, Valor — Rio, Brasília e São Paulo

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