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CUSTOS TRANSACIONAIS E RESOLUÇÃO DE DISPUTAS

11 de março de 2021

É preciso que o sistema de resolução de disputas possa, na linha do pensamento de Roppo, ser uma veste jurídica adequada ao contrato.

Um dos mais notáveis estudos sobre o direito contratual é a teoria de Enzo Roppo (1988), que possibilita a análise do contrato não apenas como uma realidade abstrata em si mesmo, mas como um instrumento de legitimação e funcionalização da operação econômica que este representa, sendo o principal veículo para a troca de “todas as utilidades susceptíveis de avaliação econômica”.

Assim, o contrato reflete, pela sua natureza, operações econômicas, às quais confere dignidade legal e funciona como a “veste jurídico-formal” dessas operações. Em uma figura de linguagem, o contrato funcionaria como uma roupa que veste a operação econômica, que é o seu corpo.

Portanto, quanto mais taylor-made for o contrato, mais ajustado será ao corpo econômico que abriga e protege.

É preciso que o sistema de resolução de disputas possa ser uma veste jurídica adequada ao contrato.

No entanto, como acontece no mundo da alfaiataria, nem o mais talentoso alfaiate é capaz de prever as mutações que poderão acontecer ao longo do tempo, seja com relação aos caminhos a serem seguidos pela moda, seja em relação às vicissitudes que o tempo poderá causar no corpo destinatário da veste confeccionada.

No mundo jurídico, a incapacidade de se firmar contratos “perfeitos” e “incólumes” a mudanças no tempo é trabalhada pela teoria dos contratos incompletos, a qual demonstra que o custo de elaboração de um contrato completo, isto é, um contrato capaz de “especificar todas as características físicas de uma transação, como data, localização, preço e quantidades, para cada estado de natureza futuro” (Cateb & Gallo, 2007), seria proibitivo, mesmo que possível.

Sem adentrar a aspectos teóricos acerca da possibilidade, em tese, de se elaborar um contrato completo, dada a assimetria de informações das partes, a racionalidade limitada dos operadores e o grau de oportunismo de cada agente econômico, fato é que todo o contrato acaba trazendo em si um trade-off entre sua completude e os custos transacionais para a sua elaboração e execução. Quanto este trade-off é bem sopesado, temos o “contrato eficiente”, ou seja, um contrato que é “suficientemente” completo ex ante (Coase, 1960).

No entanto, mesmo contratos eficientes deixam situações contratuais não especificadas, dada sua incompletude implícita, e podem precisar, futuramente, de preenchimento de suas lacunas, seja pelos próprios contratantes, mediante mecanismos de cooperação não egoístas, seja por mecanismos de resolução de disputas.

Segundo a Teoria dos Custos Transacionais (Coase, 1960), os custos transacionais incluem, dentre outros, os custos de fiscalização e verificação do cumprimento das obrigações, dos quais os custos para resolução de disputas são parte.

Nesse contexto, assim como ocorre com as disposições contratuais relativas à permuta de utilidades, a definição de um sistema eficiente de resolução de disputas é de vital importância para que não se deixe ganhos econômicos irrealizados e não se majore os custos transacionais aplicáveis por meio de uma imprópria alocação de recursos.

Para tanto, é preciso que o sistema de resolução de disputas possa, na linha do pensamento de Roppo, ser uma veste jurídica adequada ao contrato cuja fiscalização e execução poderá ser objeto de disputa entre as partes.

Portanto, cabe ao operador jurídico, sem perder de vista a realidade econômica subjacente, definir o sistema de resolução de disputas mais eficiente para o contrato, entendendo-se por eficiente aquele sistema que possa melhor responder ao trade-off entre alocação de recursos e solução eficaz para incompletude.

No atual cenário jurídico, há uma plêiade de mecanismos de resolução de disputas à disposição das partes: negociação, conciliação, mediação, avaliações e pareceres por parte de terceiros neutros, arbitragem, jurisdição estatal, dispute boards. A escolha de um ou de um mix entre alguns desses mecanismos deve ser refletida com racionalidade econômica e jurídica.

Por exemplo, em que pese o alto percentual (98%) de resolução de disputas pelos dispute boards, segundo dados da Dispute Resolution Board Foundation, trata-se de um sistema certamente não aplicável a uma pluralidade de contratos de execução imediata ou com pouca complexidade técnica, isso dentro de uma racionalidade econômica e jurídica que leve em conta os custos envolvidos e a aderência ao tipo de disputa que possa emergir dessa gama de contratações.

De outra parte, a escolha entre jurisdição estatal e arbitragem não deve levar em conta apenas a distinção e singularidades entre esses dois meios de resolução de disputa. Isso ocorre porque, mesmo na escolha da arbitragem, há uma série de questões que precisam ser sopesadas na redação da cláusula arbitral todas com impacto de custos e com consequências quanto à adequação do procedimento para melhor resolução de eventuais disputas.

Nesse sentido, convém refletir, a título exemplificativo, se a arbitragem deve ser institucional ou ad hoc; se for institucional, qual a câmara arbitral mais indicada de acordo com o seu regulamento e tabela de custos; se a arbitragem deve ser regular ou expedita; qual o número de árbitros, um ou três; se deve permitir árbitro de emergência, etc. Além disso, devem as partes negociar ou se submeter previamente à mediação?

Em suma, há um amplo cardápio à disposição das partes, as quais devem se esforçar para escolher um sistema adequado de resolução de disputas, de acordo com a realidade econômica e jurídica do contrato, pois essa escolha poderá contribuir para a eficiência do próprio contrato, preenchendo ex post suas lacunas e permitindo a obtenção de ganhos potenciais não definidos ex ante.

FONTE: Valor Econômico – Por André Gondinho

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