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COMPENSAÇÃO DE ICMS AINDA SEM DEFINIÇÃO

23 de junho de 2020

Nos parece que a decisão do STF será aplicável a outras discussões travadas entre Fisco e contribuintes envolvendo limitações de créditos.

Às vésperas do julgamento, o Supremo Tribunal Federal (STF) retirou de pauta o RE 601.967/RS, que definirá, em sede de repercussão geral e, portanto, de aplicação obrigatória, a possibilidade ou não de lei complementar limitar o direito constitucional à compensação de créditos de ICMS na sistemática da não cumulatividade do imposto estadual.

O leading case havia sido incluído na pauta de julgamento de 21 de maio deste ano por videoconferência do Plenário do STF, mas, no dia anterior e antes de ser iniciado, foi retirado do calendário a pedido do presidente da Corte.

Nos parece que a decisão do STF será aplicável a outras discussões travadas entre Fisco e contribuintes envolvendo limitações de créditos.

A importância desse julgamento é incontestável. Ainda que o caso trate especificadamente do direito – ou não – de lei complementar instituir limitação ao aproveitamento de créditos de ICMS sobre bens de uso e consumo, a verdade é que o posicionamento do STF nesse leading case a princípio será aplicável a diversos outros debates existentes sobre os limites da legislação complementar para regulamentar a sistemática de apuração do ICMS.

O cerne da controvérsia travada no RE 601.967 diz respeito à limitação temporal trazida pela Lei Complementar 122/06 ao estabelecer a possibilidade de apropriação de créditos de ICMS sobre bens de uso e consumo – estes entendidos genericamente como aqueles que não se integram e/ou são consumidos no produto final- somente a partir de 1º de janeiro de 2011. Vale dizer que esse prazo foi prorrogado diversas vezes por diferentes normas complementares, estando atualmente vigente o limitador definido pela Lei Complementar 171/09, que viabiliza a tomada desses créditos apenas em 2033.

Nesse contexto, o Plenário do STF decidirá se a Lei Complementar 122/06 poderia ou não ter instituído prazo para viabilizar o aproveitamento de créditos de ICMS sobre bens de uso e consumo sem respaldo expresso na Constituição Federal que, a despeito de outorgar competência para a legislação complementar regulamentar esse imposto estadual, por outro lado estabelece, sem restrição temporal, que o ICMS será um tributo não cumulativo, viabilizando-se a compensação do que for devido em cada operação com o valor cobrado na etapa anterior.

Sem prejuízo das particularidades do caso concreto, nos parece que a decisão do STF será aplicável a outras discussões travadas entre Fisco e contribuintes envolvendo limitações supostamente inconstitucionais ao aproveitamento de créditos de ICMS previstas em leis complementares, sem o necessário respaldo constitucional.

A título exemplificativo, fazemos referência aos limites existentes na Lei Complementar 87/96, em suas diversas redações, à apropriação de créditos de ICMS sobre energia elétrica, ativo imobilizado e serviços de telecomunicações.

Algumas dessas restrições são meramente temporais ocorre com os créditos de bens e uso e consumo examinados no leading case, tal como a permissão ao creditamento de ICMS por contribuintes em geral sobre serviços de telecomunicações apenas a partir de 2033. Outras limitações dizem respeito à natureza/aplicação do bem gerador dos créditos, como, por exemplo, o impedimento aos créditos imediatos sobre energia elétrica não consumida em atividade industrial ou a restrição genérica ao creditamento do imposto em relação a mercadoria não interligada à atividade do estabelecimento.

A esse respeito, somos da opinião que a Constituição Federal já estabelece de forma taxativa as hipóteses de restrições à tomada de créditos de ICMS – por exemplo, em operações com isenção ou não incidência desse imposto – não cabendo à legislação complementar trazer restrições adicionais ao princípio da não cumulatividade do imposto, sejam essas restrições temporais ou não, razão pela qual acreditamos que o STF não deve acrescentar interpretações que limitem tal direito.

Até porque, a nosso ver, posicionamento diverso, que permita à legislação infraconstitucional limitar a compensação de créditos de ICMS por um critério temporal abstrato e que vem sendo ininterruptamente prorrogado desde 1997, contribuiria para aumentar a insegurança jurídica já convivida pelos contribuintes, os quais são obrigados a constantemente reajustar suas projeções e operações a mercê dos prazos fixados pelo legislador, sem qualquer segurança de que, eventualmente, haverá uma definição legislativa permitindo (ou, mais provavelmente, impedindo) a apropriação dos créditos. E a ideia de que isso ocorre – e continuaria ocorrendo – por simples alteração de legislação complementar viola diretamente os princípios constitucionais da razoabilidade, livre iniciativa, além do já mencionado princípio da não cumulatividade do ICMS.

De toda a forma, caberá ao STF definir a possibilidade – e extensão – do poder regulatório da lei complementar ao princípio da não cumulatividade do ICMS, o que impactará diretamente na sistemática atualmente adotada por milhares de contribuintes para apuração dos créditos desse imposto.

FONTE: Valor Econômico – Por Tércio Chiavassa e Mariana Monfrinatti

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