Acórdão 302006.550 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária.
Na contramão do que vem afirmando a maioria dos especialistas e atuantes do direito tributário, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais autorizou determinado contribuinte a excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o “ICMS a Recolher” e não aquele efetivamente destacado nos documentos fiscais de saída. A segunda turma ordinária do Conselho entendeu por aplicar o entendimento firmado pela Receita Federal através da SCI 13/2018.
Como é de conhecimento geral, o STF, por meio do julgamento do RE 574.706, Leading Case da matéria, fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Porem ficou duvidas no ar a respeito de qual ICMS deveria ser excluso, aquele destacado nos documentos fiscais ou o resultado do confronto entre débitos e créditos. (ICMS a Recolher)
Tal dúvida consta nos embargos declaratórios propostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que também requereu, dentre outros questionamentos, a modulação temporal dos efeitos da decisão. Porém, como se sabe, até o momento, o STF não analisou os embargos declaratórios efetuados pela PGFN.
Apesar disso, considerando a necessidade de operacionalizar a exclusão do ICMS nos processos em que já havia decisão judicial transitado em julgado, a Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna n° 13/2018 onde apresenta os procedimentos que devem ser adotados pelos auditores fiscais analise e permissão da exclusão do imposto estadual das bases das contribuições PIS/COFINS. Nela, o fisco federal afirma categoricamente que a decisão do STF foi no sentido de excluir o ICMS a recolher e não o ICMS destacado na Nota Fiscal de saída.
O alcance da SCI 13/2018 assim como os procedimentos operacionais que deverão ser observados pelo fisco e contribuintes a seu respeito foram explanados por nós neste artigo A operacionalidade do cálculo de exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS de acordo com a SCI 13/2018.
Nosso entendimento acerca do assunto vai ao contrário do que prediz o fisco federal. Entendemos que o ICMS a ser excluso é aquele efetivamente destacado na Nota fiscal de saída, pois é o que compõem o preço de venda, e que automaticamente interfere no faturamento ou receita, que é a base das contribuições PIS e COFINS. Nesse artigo Receita Federal “reforça” mais uma vez que o ICMS a ser excluído da base do PIS/COFINS é o “ICMS a Recolher” e não o ICMS destacado nas Notas Fiscais de saídafortalecemos com exemplos numéricos o porquê de não fazer sentido excluir o ICMS resultante do confronto dos débitos (saídas) versus créditos (entradas).
Porém o CARF, no texto do acórdão 302006.550 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária seguiu os dizeres da Receita federal e afirmou que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento da Solução de Consulta Interna nº 13/2018.” Segundo o Conselho, em face de não existir ainda o trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF, é cediço permitir em primeiro momento que o contribuinte exclua, pelo menos, o ICMS a recolher nos moldes estabelecidos pela Receita Federal.
Dessa forma, ainda será necessário o contribuinte acompanhar a decisão do STF sobre embargos declaratórios para verificação da extensão do ICMS a ser efetivamente excluso da base de cálculo do PIS e COFINS. Caso seja firmado entendimento de que o montante a ser retirado seja o ICMS a recolher, o contribuinte, neste caso, não terá nada a fazer. Porem se o entendimento for diverso, no sentido de que o ICMS a ser excluso seja aquele destacado na Nota Fiscal, será necessário ainda ao contribuinte fazer um levantamento e comparação para requerer a diferença de valor pleiteado.
Por fim, é mais que importante, é EXTREMAMENTE URGENTE que o STF analise o quanto antes os embargos protelados pela PGFN para dirimir essa dúvida que se arrasta como uma novela.
O que o contribuinte espera das decisões da proferidas pela Suprema Corte, que levam décadas para serem publicadas, é que elas sejam claras e simples de serem cumpridas e não que sejam novamente necessários interpreta-las.
FONTE: Tributário