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NÃO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA EM MODULAÇÃO

25 de março de 2019

As decisões sobre exclusão do ICMS do cálculo do PIS/Cofins, transitadas em julgado, não poderão ser rescindidas pela PGFN.

Muito embora já tenha o Supremo Tribunal Federal (STF) decidido ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculodo PIS e da Cofins, em repercussão geral, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), contrariando as diretrizes decombate a litigiosidade do novo Código de Processo Civil (CPC), tem evitado a todo custo o trânsito em julgado de decisõesfavoráveis aos contribuintes, defendendo a suspensão dos processos sobre o tema.

O principal argumento da PGFN seria a pendência de seus embargos de declaração, que, dentre outros pontos, requer amodulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Em que pese essa reprovável conduta processual, fato é que os processos envolvendo o assunto tem tramitado normalmenteperante os tribunais, o que demonstra um respeito à autoridade da decisão proferida pelo STF. Inclusive, já há decisõestransitadas em julgado.

As decisões sobre exclusão do ICMS do cálculo do PIS/Cofins, transitadas em julgado, não poderão serrescindidas pela PGFN.

Contudo, há ainda um “fantasma” assombrando os contribuintes. Segundo o entendimento da PGFN, há processos sendofinalizados por esgotamento das vias recursais, o que poderia resultar na banalização da ação rescisória, supostamente cabívelcaso o STF decida por modular os efeitos da sua decisão.

E essa preocupação – ajuizamento de ações rescisórias pela PGFN – foi externada no Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP/ nº 01,de 2019. Contudo, perfilamos do entendimento de que as decisões sobre o assunto, já transitadas em julgado até o momento,não poderão ser rescindidas pela PGFN.

Com efeito, o parágrafo 12 do artigo 525 do CPC de 2015 dispõe que “considera-se também inexigível a obrigação reconhecidaem título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, oufundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatívelcom a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso”.

O parágrafo 13 do mesmo artigo, por sua vez, passou a prever que “os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federalpoderão ser modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica”.

Até aqui, parece-nos que não há grandes discussões, pois referidos parágrafos apenas estão vedando a exigência de obrigaçõesjá declaradas inconstitucionais pelo STF (parágrafo 12) e positivando, agora também no CPC de 2015, a possibilidade demodulação das suas decisões, em observância à segurança jurídica (parágrafo 13).

Já o parágrafo 14 do artigo 525 do CPC de 2015 determina ser inexequível uma obrigação quando, anteriormente, o STF jáhavia declarado sua inconstitucionalidade.

O parágrafo 15, por outro lado, dispõe que se a declaração de inconstitucionalidade do STF ocorrer em momento posterior aotrânsito em julgado da decisão exequenda, caberá, então, a ação rescisória, “cujo prazo será contado do trânsito em julgado dadecisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”.

Entendemos que referido parágrafo 15, unicamente, assegurou o direito do jurisdicionado, mesmo com decisão transitada emjulgado desfavorável, rescindi-la quando, posteriormente, o STF entender inconstitucional a obrigação.

Note-se que o parágrafo 15 permite o ajuizamento de ação rescisória justamente para que determinado jurisdicionado nãosuporte o ônus de uma obrigação posteriormente declarada inconstitucional pelo STF. A ratio do dispositivo, ao que nosparece, é preservar a autoridade das declarações de inconstitucionalidade do STF.

Assim, sob a ótica dos parágrafos do artigo 525 do CPC de 2015, considerando o tema envolvendo a indevida inclusão doICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, já assim entendida pelo STF, parece-nos óbvio o não cabimento de açõesrescisórias pela PGFN, pois tal ação seria contrária à declaração de inconstitucionalidade do próprio STF.

Quanto ao cabimento de ações rescisórias para questionar as recentes decisões que já estão transitando em julgado, caso oSTF, futuramente, decida por modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, entendemos, igualmente, pela suainviabilidade jurídica.

Isso porque, os parágrafos do artigo 525 do CPC de 2015 em momento algum preveem o cabimento da rescisória para umasuposta adequação da decisão a ser rescindida aos efeitos de eventual modulação. De fato, como já dito, a ação rescisória visaadequar a decisão a ser rescindida com a declaração de inconstitucionalidade da norma jurídica, mas não com seus eventuaisefeitos prospectivos.

Realmente, defender o cabimento de ações rescisórias para atacar decisões judiciais que transitaram em julgado quando oSTF ainda sequer havia analisado eventual modulação, seria, em nosso sentir, atentar contra a segurança jurídica. Ora, comobem leciona Guilherme Marinoni, se nem mesmo é admitida a “utilização da ação rescisória nos casos em que existadivergência sobre a interpretação estabelecida na sentença, sob pena de desestabilizar-se toda a ordem e segurança jurídicas”(Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 3ª Ed. p. 99), com muito mais razão não hácomo admitir, como cogita a PGFN, o seu manejo para uma suposta adequação aos efeitos da modulação que, à época dotrânsito em julgado, não havia sequer sido objeto de deliberação pelo STF.

Portanto, e sem o intuito se exaurir o assunto, entendemos não ser cabível o manejo da ação rescisória, como sondado pelaPGFN, para rescindir decisões judiciais já transitadas em julgado caso o STF venha a modular os efeitos da declaração deinconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

FONTE: Valor Econômico – Por Julio M. de Oliveira e Eduardo A. de Melo

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